总法嘉谈|打好国际官司，企业不容忽视的细节

中资企业在海外的仲裁或诉讼中，经常“输多胜少”。反思造成这种局面的原因，除了常被大家提及的“语言障碍、程序不熟、费用昂贵、理念差异等困难”[1]外，还有一部分是企业忽视了案件管理中的一些细节。细节决定成败，这些看上去“不起眼”的细节，却可能影响案件的结果。

笔者眼中，这些容易被企业忽视的细节，经常出现在以下环节：

环节1：事前充分评估

许多公司已经意识到在启动或加入国际仲裁、海外诉讼前，要做好案件的风险评估，但“事前评估”是否充分，无法足一而论。笔者认为，做好“事前评估”，至少要考虑以下因素：

胜负风险：这是公司最为关心的问题，其中容易被忽视的细节，是在什么时间点进行这种评估。笔者认为，最好是在公司完成至少一轮内部调查——包括了解案件背景、调取、核实关键资料，并在与代理律师对调查结果要充分讨论后，再进行评估。这种评估，才是相对可靠的，而不是靠“拍脑门”的决定。这意味着，在公司决定是否启动仲裁或诉讼前，公司法务人员和外部律师，就要对案件进行深入研究，得出评估结果后，公司再做出是否启动法律行动的决策。调查在前，决策在后，而不是相反的顺序。

程序风险：程序方面的障碍，可能会对案件结果产生颠覆性影响。评估程序风险，可以从4个方面考虑：（1）是否存在管辖权异议？（2）是否存在法律冲突？如果有，可能会涉及哪几个国家或地区的法律？（3）案件是否有申请禁令、财产冻结令等措施的需求？如果有，在申请和执行这些措施时，可能遇到哪些障碍？（4）评估执行阶段的困难。

持续周期：国际商事案件持续的时间往往很长，这会影响到公司为案件投入的精力、费用、案件结果，以及案件结果对公司的实际价值。复杂的国际商事仲裁，一般要持续一年至一年半，甚至更长的时间。海外的诉讼，根据不同国家的诉讼程序，一般会远超过国际仲裁花费的时间。笔者经历过最长的一场诉讼，在印度持续了七年；北美地区的法院，动议（Motion）的提出，则会使诉讼程序的进行更加充满变数。在启动案件前，如果无法较为地准确评估案件的时间周期，公司可以向代理律师提前了解国际仲裁或诉讼的步骤，对时间进程做一个大略的推演，有一个整体的认识后，公司更方便进行团队协调和决策。

法律费用投入：许多国际商事官司的费用是巨大的，一场官司拖垮一家公司，或者小公司有理，却因为无法承受巨大的法律费用支出，而不得不与大公司达成妥协的情况并不少见。法律费用负担，甚至是当事方摒弃争议、达成和解的撬杆。虽然在事前对案件的全部花费做出准确计算并不现实，但经过调研和分析，公司仍可以较早地对法律费用有一个清晰的认识。比如律师费用，无论是小时费率，还是打包价格，又或是小时费率和打包价格的结合，在公司和律师对案件的情况进行充分的沟通后，通常能得出一个大概的范围。如果选择国际仲裁，许多国际仲裁机构网站上有仲裁费用计算器，可以了解仲裁费用的大概范围。对于其他的法律费用，比如专家证人费、聘用一些专业机构出具的调查、鉴定报告的费用、翻译的费用等，因发生的或然性较大，一般不容易提前准确预测，可以将它们列为法律费用预算中的“选择项（Option）”考虑。值得注意的是，国际仲裁员的费用，为按天收费（一天按8小时计）和按小时收费结合为主；专家证人的费用，以小时费率和打包价格结合为主；公司内部人员作为证人的花费，多数来自差旅、食宿方面。这些费用，根据案件复杂程度的不同，会有较大差别。

其他影响：“其他影响”包含的因素很多，需要具体问题具体分析。比较常见的有：（1）市场影响：比如公司近期在准备另外一个项目的投标，此时启动国际官司，可能影响新项目中标；（2）对公司人力安排的影响：比如涉案项目的主要负责人，已负责别的项目，案件启动后，能否将他抽调回来作为主要证人；（3）对供应链的影响：比如公司是否可以找到原材料的替代供应商；（4）对上市公司的影响：比如是否需要对外披露案件、案件披露后是否会影响到公司的股价；（5）对市场声誉的影响：比如案件的程序风险大、法律费用投入高，但为了维护公司的市场声誉，公司仍有可能启动法律程序。

以上五个维度的评估，有助于公司准确判断启动一场国际官司的“投入和产出比”。只有做好充分的事前评估，明确打官司的目的，认识到一场国际官司最终带来的实际价值，才能做出明智的决定。许多案件没有处理好，与没有做好事前评估、仓促启动有较大关系。

环节2：重视业务团队参与和内部专案组的作用

业务团队是否能充分参与到案件的处理中，对案件结果有实质影响。因为：

业务人员本身兼具案件“当事人”和“证人”的身份。首先，案件发生的事由，源于具体的业务项目，对于案件中涉及商务决策的事项，需要由业务团队以“当事人”的视角判断。其次，业务团队的重要人员，未来可能在案件中担任事实证人。而一个好的证人，必须要花时间充分了解文件，并与法律团队进行磨合。这既有利于提高法律团队采集信息的准确性，也有利于减轻后期证人训练的压力。同时，案件中的重要证据，即各类“当场文件（contemporaneous documents）”,如邮件、通函、会议记录等，主要来自业务团队。当对这些文件的背景或不足产生疑问时，需有赖于业务人员的解释。第三，在日后需要由公司的业务代表出席的关键场合，比如在进行商事调停或开庭听证时，业务代表可以更熟悉与法律团队合作，给出更为准确的意见。

有助于调动业务团队内的资源和人员积极性。公司法务部门，多数是独立于业务团队的职能部门，双方多是平行部门关系。由法务部门独自牵头进行案件调查时，因缺少直接的汇报关系，业务人员有时并不乐于配合。有的是担心自己在执行项目中有不妥当的地方，怕对案件的后果承担责任；有的则认为，案件已经交给法律团队处理了，自己没有配合的义务；有的则是单纯的不想增加工作量，因为无论是收集文件，还是准备证人证言，都需要业务人员投入额外的精力。对事实争议大的案件，当无法调动业务团队充分参与案件时，案件的结果很难令人满意。

那么，在业务人员有大量日常工作的情况下，怎样更好协调业务人员和其他非法务部门人员，比如财务部等，参与到案件中呢？成立专案组，是一个不错的方法。由业务团队负责人担任专案组组长、公司法务负责人担任副组长，由财务、业务团队相关部门作为成员，是较为理想的组合。实际上，在经过一、两轮证据筛查并准备好证人证言后，案件的推动多数可由法律团队独立推动完成，并不会过多占用业务人员时间。

环节3：做好内部调查和证据组织工作

国内的诉讼程序和仲裁程序与国外的诉讼、仲裁程序有很大不同，尤其是在普通法系国家中国，证据规则要求更高，是区别之一。

以一个国际工程项目被客户解约的案件为例，客户认为A公司存在违约行为，因而提前解除了与A公司的合同,A公司认为客户无权解约，因此提起仲裁。在内部调查阶段，A公司整理出的事实资料有：

（1）关于项目背景的介绍、合同各方签约主体公司、人员及项目其他关联方身份、角色、主要联系人的信息介绍，并附有相关合同；

（2）对客户指称的A公司违约事件的逐项澄清，包括每个事件的来龙去脉、记录该事件处理过程和处理结果的当场文件，如邮件、会议记录、图片、录音等；对于无法提供书面记录的会议、事件、场景等，需由有关在场人员予以说明和澄清；

（3）完整的合同、补充协议等；

（4）A公司因为解约而产生的费用损失，包括费用损失明细表、供应商的合同、发票、付款凭据等、A公司自身产生的费用，如人工费用、融资费用、保函费用，以及支持相关费用支出的雇佣合同、银行合同、发票、付款凭据、对个别大项费用支出合理性的说明等。

以上是公司在内部自查案件情况时收集的证据，在仲裁启动后，还会根据代理律师的要求、对方披露的抗辩资料和案件进程的推进等，进一步补充证据。

环节4：做好案件进度管理工作

如前文所述，无论国际仲裁，还是海外诉讼，案件的程序周期都比较长。对于海外诉讼，有可能会遭遇上诉程序、司法审查程序；对于国际仲裁，在颁布仲裁结果后，还可能在裁决结果的有效性、裁定的承认和执行方面遭遇诉讼；争议各方有时为了自身利益，也可能启动其他关联诉讼。像管理项目一样管理国际商事案件，很有必要。

以下是一张管理案件进程的表格（如图一），它随着案件的发展不断更新和扩展。这张表格，方便案件的参与人员清楚了解案件时限和进展，及时做好自己负责的工作，同时，也便于总体审视案件策略，避免时间和程序上的疏漏。

图一

环节5：处理好行政事务

行政类事务好像在国际案件的管理中是最微不足道的，然而，行政类事务处理不好，不但会占用法律团队的大量时间，还可能错过提交文件的时限、甚至影响案件的结果。比较重要的行政事务包括以下内容：

文件的签字和授权安排：与国内案件相比，国际商事案件中，文件签字和授权环节出现错误的机率更高。进行海外商业活动的主体，出于风险规避、享受税务优惠等考虑，经常透过搭建层层海外公司架构的方式运作项目。公司的股东信息、高管人员信息经常错综复杂。当这些公司注册在开曼、BVI等地时，核实对手的股东、董事信息将更加困难。稍不留神，找错人签字（比如，实际的管理人早已更换，而注册文件没有变更），或者签字人的授权书到期，导致辛辛苦苦递交的文件出现效力问题。有时还会因为对方签字代表的权限有问题，导致己方文书的送达出现瑕疵。同时，从事海外商业活动的高管们经常出差在世界各地，“满世界找领导签字”真的不是一句玩笑话。

公证、认证事务：当以外国公司主体的身份，参与到当地的诉讼中时，被要求提供大量文件的公证、领事认证是很常见的。俄罗斯、印度以及非洲的一些国家，对公证、领事认证的要求经常比较严格，比如一些特定用语的显示、必须使用蓝色墨水笔签字、打印在特殊纸张上等等。办理这些手续，需要花费额外的时间，最好提前予以考虑。与海外诉讼相比，国际仲裁程序则相对宽松，在不违反适用的仲裁规则的前提下，需要做公证、认证的文件大大减少。因为基于对国际商事活动的了解，“国际仲裁的参与者(仲裁院与代表律师)的起点都是假设这些文件是真实的。”[2]

邮寄安排：邮寄安排对案件的影响，仍是体现在遵守时限和是否有效送达方面。需要注意的是，因为国际商务人士频繁的差旅活动，在遇到一份文件要经公司多名董事签字时，在途邮寄耗费的时间会大大超出预期。当然，我们可以安排身处不同国家的董事们分别签字并各自邮寄文件。这种做法，在国际仲裁程序中接受度较高；而在海外的诉讼程序中，有时则不容易被接受。同时，多个文件分别邮寄时，快递丢失的风险升高。还有一些影响国际快递的因素，比如2010年冰岛火山爆发，严重影响到欧洲空中航空；今年的俄乌战争，因为制裁，欧美国家的快递公司一度暂停向俄罗斯提供国际快递服务等。

法律费用台账管理：对于持续时间超过一年以上的国际商事案件，公司内部做好法律费用台账（如图二）管理，也很重要。国际商事案件的参与者众多，有代理律师、裁判机构、证人、专家证人（专家证人可能来自不止一家机构），还可能有翻译、公证机构等。各项费用的收取通常按照小时、工作阶段收取。有的费用由一方当事人承担，有的费用是双方分担，有的费用则需要提前垫付、在案件结果下达后可以收回。公司法务部会收到来自各个参与者寄来的“五花八门”的账单。而且，开具账单的部门，往往不是律师或专家本人，而是律所中的财务人员，所以当某一笔费用出现问题时，需要公司财务部门、公司法务部门、律师或专家本人、律所财务部门，有时还有参与工作的其他人员一起核对才有结论。如果不能妥善管理好这些费用，要么影响到代理律师、专家证人等参与案件的积极性，要么影响到程序的预定、排期，更大的影响是会使案件的法律费用管理失控，比如，重复计费的工作，漏付的工作，之前已经做过而律师或专家建议公司再做一遍的情况等等。国际商事案件，尤为需要将法律费用管理作为一项单独工作来做。这对公司管理案件进程、实时监控“法律费用投入和案件结果的收回比”，有很大帮助。

图二

最后

公司生存和发展的根基是业务发展，绝不是打官司。启动一场国际商事官司，无论是作为原告方，还是被告方，对企业而言，都不算一件太小的事情。国际商事案件，一般具有金额较高、情况复杂，资料众多的特点。在双方法律团队实力相当的情况下，更为认真、准备更充分的一方才能在关键时刻占据优势。正如人们常说：小事成就大事，细节成就完美。

后疫情时代，商业世界纠纷增多，法域之间冲突不减，公司法务的日常工作必将面对更多与争议解决相关的课题，这是挑战，也是我们与业务高管及公司一号位建立革命友谊，并扎实树立法务部在公司中影响力的难得机会。

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注释

[1]https://finance.huanqiu.com/article/9CaKrnJs3Gc

[2] 《证据法——基础理论、口头证据与专家证据》：杨良宜、杨大明、杨大志著。

作者简介

 

张然

海隆石油工业集团 法务总监

ICC国际商会“一带一路”委员会副主席

拥有近20年国际化、跨行业法务从业经验，善于处理中外合同、海外纠纷、IPO项目等。

先后服务于国际工程行业、装备制造行业、照明行业、电子与科技行业、能源行业。擅长中外合同处理、跨境争议解决、IPO、投融资、公司治理、知识产权等实务方面，深度参与过多个大型国际化项目，领导法务团队全程参与H股、A股IPO并获成功，主持处理过十余起大型海外仲裁、诉讼，覆盖北美、中东、东南亚、南亚、非洲等地。

其负责的加拿大对中国单元幕墙产品的反倾销与反补贴调查案件，成为加拿大国际贸易法庭历史上首个在初步损害调查阶段即获胜的案例，案件成功经验被《China Daily》、凤凰新闻、辽宁新闻等报道。

美国洛约拉马利蒙特大学（Loyola Marymount University）法学硕士。吉林大学法学学士。

文章来源：威科先行

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